自PPP模式兴起至今，直接参与PPP项目投标成为工程施工企业获得工程施工业务的重要途径。但由于相当比例的传统工程施工企业缺少项目投融资经验，也不具备成熟的投融资管理团队，其参与PPP项目的主要目的也主要在于获得项目建设阶段的工程承包机会，因此通常需要与其他具有项目投融资经验、项目运营管理能力的企业组成联合体参与投标，且工程施工企业往往不会作为联合体牵头方，仅在项目公司中占有少量股权。
鉴于PPP项目不同于传统工程总承包项目的特点，包括投资属性强、规模巨大、交易结构复杂、合作周期长等，给工程施工企业参与PPP项目带来了一些新问题。工程施工企业作为联合体成员（注：项目公司小股东）参与PPP项目为前提，针对其在不同阶段需要关注的重点问题予以简要阐述。
一、项目投资决策，包括项目筛选和合作伙伴选择
（一）项目筛选
1.项目本身的效益分析
“重运营”是PPP项目区别于过往BT项目的重要特征之一。目前的项目实践中，工程施工企业更关注的是施工利润覆盖项目资本金的比例，一般会要求覆盖或接近覆盖100%。但作为一个长期投资项目，工程施工企业在项目决策前不仅仅要关注项目建安费用的比重及预期施工利润的测算，还要关注项目运营的难度和复杂性，特别是对于有使用者付费收入的项目，更要通过市场测试、经营收入测算等多种手段对项目未来的现金流进行尽可能准确的测算。
如果项目收益过差导致出现运营收入长期无法覆盖项目公司财务成本、运营成本等情形，在工程施工企业主导项目的情况下，可能造成工程施工企业不仅不能获得预期的投资回报，还需用前期施工利润“反哺”后期运营成本；如果工程施工企业小股权参与项目公司，则项目牵头人必然会要求分割工程施工企业预期施工利润。总之，项目本身的效益对工程施工企业预期施工利润的影响是直接的、重要的。
2.当地财政实力和政府信用
“合作周期长”是PPP项目区别于传统工程承包项目的另一重要特点。在不低于10年的合作周期内，可能出现当地政府领导换届、财政吃紧等诸多情形，特别是对于政府付费或以政府付费为主的项目，如当地政府综合财力较差或政府信用不高，可能出现政府“有财承无财力”的局面。
通常，企业判断政府财政实力主要是依据当地过往若干年度的一般公共预算收入、支出水平及增长趋势、当地已实施PPP项目占一般公共预算支出的比例等具体指标以及当地经济环境、土地价格、过往政府守信履约情况等多种因素进而综合判断。
（二）合作伙伴选择
根据《招标投标法》第三十一条等规定，无论联合体内部相互之间如何约定，由于联合体成员之间对外承担连带责任，且这一连带责任具有法定性，贯穿于整个合作周期，任何一方出现违约行为，将导致其他联合体成员不得不向政府方或其他第三方承担全部违约责任，正所谓“不怕神一样的对手，只怕猪一样的队友”，联合体成员是否具有良好的信誉，是否具有较强的实力，是否具备相应的履约能力至关重要。
1.联合体牵头人的确定
联合体牵头人在PPP模式中一般至少充当“融资主体”的角色，其投资收益来源主要是项目长期运营收益，因此工程施工企业判定联合体牵头人是否合格的标准主要是其融资能力、项目运营能力或对项目综合的整合能力。
此外，在部分项目中，联合体牵头人也可能是当地政府或其上一级政府的各类“去平台”的投资企业，比如当地政府的建投、交投、水投等，其参与目的除了获取投资收益外，往往还承担特殊任务（出于各种考虑需要完全驾驭项目）。这一类联合体牵头人选择工程施工企业做联合体成员的主要原因是资金问题，其通常会以履约保证等各种形式要求施工企业实质性承担项目资本金，甚至将工程施工企业承担项目资本金的数额、缴纳时间等作为选择联合体成员的主要指标。
该模式与当前资本金穿透核查的政策要求存在一定的偏差，但并不违反国务院有关资本金制度文件的要求，因此需要工程施工企业结合政策监管文件、内部资金监管要求、施工利润能否覆盖资本金出资等因素综合考量。
2.施工单位之间的合作
（1）施工任务的分配
在联合体内部可能不止一个工程施工企业，这往往与项目规模、联合体成员施工资质、能力以及各方的角色安排、利益分配有关，而施工内容“有肥有瘦”，施工难度、施工利润不尽相同，施工任务的划分应当事先在联合体协议中予以明确，这也是工程施工企业作出项目投资决策时需要考虑的关键因素。
（2）责任承担的划分
尽管联合体成员之间对外承担连带责任，但在工程施工企业之间，应当对各自承担的施工任务及相应的责任进行明确划分，从而进行一定程度的内部风险隔离，这一问题在联合体内部协议及后期签订的施工合同中均需予以明确。
二、项目采购及合同的签订、执行
（一）项目采购方式对工程施工企业的影响
工程施工企业能够直接参与PPP项目施工的主要依据是《招标投标法实施条例》第九条，即“两招并一招”，但该条款把采购方式限定为“招标方式”。
有观点认为，根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）第九条“已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”的规定，政府采购法约定的采购方式包括多种，因此“两标并一标”并不仅仅指招标方式。
笔者认为，对工程施工企业来讲，90号文第九条的规定本身表述不明确，其法理基础仍是《招标投标法实施条例》第九条，企业不能突破《招标投标法实施条例》对“招标方式”的限定，因此，工程施工企业享有“两标并一标”权利的前提应是通过招标方式选定PPP项目投资人。
（二）工程施工企业未履行联合体内部约定的义务，是否影响其施工权利
部分PPP项目中，联合体成员会在联合体内部协议约定“一方联合体成员违约，守约方成员有权取消其融资、建设或运营资格”等内容。对工程施工企业而言，如果未及时向联合体牵头人履行提供履约保证等义务，联合体牵头人是否有权取消其施工权利？
1.联合体内部协议作为投标文件的一部分，已明确联合体各成员的工作内容和义务，投标文件作为要约，联合体应受投标文件约束。联合体成员之间的分工安排，既是联合体内部约定，同时一旦载入投标文件，即成为联合体对招标人的共同承诺，内部分工的变化将会影响到对招标人承诺的履行。如联合体之间取消某一方资格或改变原有分工，对招标人而言，已经构成联合体对招标人的违约。联合体之间关于取消工程施工企业施工权利的约定，不具有对抗招标人的外部效力。
2.直接施工是招标人依据《招标投标法实施条例》第九条赋予给工程施工企业的权利。权利授予主体是招标人，工程施工企业只要按照投标文件对招标人履行相关义务即可，联合体内部的约定及相互之间权利义务是否履行并不影响该权利的享有和实施。
因此，工程施工企业是否履行联合体内部义务，并不影响其直接施工的权利，但其他联合体成员可以依据联合体内部协议追究其违约责任。
（三）施工单位与项目公司之间的定位
在PPP项目实践中，行业主管部门或实施机构为推进、落实具体项目，特别是在项目建设期需要承担部分工作，支付一定的费用。受制于行政机关或事业单位工作经费拨付渠道的局限，存在着部分行业主管部门或实施机构要求项目公司将项目建设单位管理费的一定比例支付给行业主管部门或实施机构，作为自身办公费用的做法。这一做法显然违规，侵害了项目公司及社会资本的利益。
在PPP项目中，项目公司才是项目的建设单位（业主单位），这一基本概念和逻辑必须获得各方共识。施工单位不是建设单位，政府方特别是实施机构更不是建设单位，均无权使用建设单位管理费。
这一概念的厘清，有助于各方对建设单位管理费的使用等问题有更准确的认识，避免产生争议。
（四）合同的签订
对于工程施工企业来讲，合同签订主要包括PPP项目合同签订及施工合同签订。
1.PPP项目合同的签订
对于PPP项目合同，作为项目公司小股东的工程施工企业通常不是特别关注，但其实PPP项目合同中的很多内容与工程施工企业密切相关，如股权锁定期的设置、工期的延误与处理、工程费用总额的确定方式与计价标准、材料调差等。
2.施工合同的签订
不同于传统的施工招标，“两标并一标”产生的一个主要问题是，施工合同签订前，其主要内容缺乏相关文件规定，如有关工程计量、工程价款的支付、工程现场管理等，从项目“两评一案”、投资人采购文件到PPP项目合同中一般都不会对这类内容进行约定。另外，未履行单独的施工招标程序还会导致部分项目施工图预算、工程量清单缺失等一系列问题，造成施工合同的签订没有依据，只能是工程施工企业与项目公司进行谈判。
双方能协商一致还好，如无法达成一致，项目公司不与工程施工企业签订施工合同而威胁重新采购施工单位，工程施工企业将面临巨大风险。
3.PPP项目合同能否影响施工承包合同内容
PPP项目合同与施工承包合同一般都有工程决算、工程变更的处理等约定，在施工合同签订时就存在一个问题，即该类约定是否必须与PPP项目合同保持一致，如约定不一致时，PPP项目合同的约定能否影响施工合同的约定。
如在政府付费类项目中，PPP项目合同中一般会将最终项目总投资以政府审计为准，其中也包括工程决算金额，而施工合同中约定的工程竣工决算方式为第三方审计机构审计，当二者结果不一致时，施工合同如何决算？
笔者认为，PPP项目合同与施工承包合同并无必然的联系，二者签订主体不同，合同内容不同，有关工程施工企业与项目公司的工程决算约定应当以施工合同为准，不应受PPP项目合同的约束。
但如果PPP项目合同对涉及施工结算内容的约定与施工合同对应内容不一致，则可能会在项目公司与工程施工企业之间成为纠纷隐患。
三、施工任务完成后的其他问题
（一）工程施工企业能否直接承担项目大中修施工任务
PPP项目中一般会对项目大中修作出安排，工程施工企业能否直接承担大中修任务，需结合项目实际情况进行判断：
1.如届时工程施工企业仍未退出项目公司，其能否承担项目大中修任务，需要根据“两评一案”中对项目大中修的具体安排作出判断。
目前，PPP项目“两评一案”中对项目大中修的安排主要包括两种：
（1）据实结算模式。即“两评一案”中虽然对大中修作出了安排，但并未对费用进行测算或测算数值与最终实际支付金额无关，而是在大中修发生时据实结算、据实支付。
在该种大中修安排模式下，项目大中修本质上是一个新的项目，需要政府方重新安排预算，通常由项目公司向政府方提交大中修申请及费用情况，经政府审核同意后，由项目公司进行施工单位招标。根据《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。而工程施工企业作为项目公司股东，其参与项目大中修投标存在一定障碍。
（2）固定金额模式。即在“两评一案”中对大中修费用进行测算，并按照测算值列入财承，届时无论大中修是否发生、费用高低，均按照测算数额向项目公司支付大中修费用。
这种大中修安排模式有利于鼓励项目公司加强项目运营维护，在满足运营标准的前提下降低项目大中修频次和费用，但由于费用标准只是对未来的预测，可能与实际情况偏差较大。
在这一模式下，大中修费用金额固定且已在财承中作出安排，项目公司可根据实际情况作出是否大中修、是否另行招标的决定，如不重新招标，工程施工企业可以依据《招标投标法实施条例》第九条的规定直接承担项目大中修任务。
2.如届时工程施工企业已经完成项目退出，则因其已失去项目投资人的身份，同时也失去了直接承担项目大中修任务的相关权利。
当然，在工程施工企业退出项目公司的情况下，因为涉及的联合体协议仍可能未履行完毕，则其仍对其他联合体成员存在连带责任，此时，其投资人身份是否因退出项目公司而不复存在，因过于复杂，非笔者能力所及，在此不做讨论。
（二）工程施工企业的项目退出
对于大多数工程施工企业而言，其一般会在项目公司股权锁定期后退出项目公司，实现项目退出，在退出时，需要关注以下问题：
1.项目公司股权转让，包括转让价格、进场交易程序（国有企业）等；
2.如前期通过合作保证金等方式向联合体牵头人缴纳了项目资本金，此时还涉及项目资本金的回收与退还。
PPP模式开展以来，工程施工企业既有强烈的参与动力，亦有不得已的无奈。动力在于，其可根据“两标并一标”的规定直接承接施工任务，同时PPP项目建安工程费用金额通常较高、优惠下浮率较低；无奈在于，项目资本金及融资需求、项目运营的高标准要求、市场运营风险等让工程施工企业望而却步。因此，与专业投资企业、运营企业组成联合体投标成为工程施工企业参与PPP项目的主要方式，在这一参与模式下，工程施工企业特别是传统的地方施工企业所面临的问题还有很多，而如何摆脱传统施工思维定式、加强项目投资和管理、丰富项目投资经验，是其挣脱联合体的束缚、独立参与PPP项目的关键。
