作为国民经济支柱产业的建筑业，具有项目投资大、建设周期长、参与主体多、复杂程度高等特点，这些特点也导致建设工程相关民事纠纷案件数量一直居高不下，近年来更是快速增长。虽然《建筑法》1998年3月1日施行以来整个行业有了相应的法律依据，但是该领域的新情况、新问题和新需求所涉及的法律问题层出不穷。针对建筑领域引发的法律准确执行问题，最高人民法院先后于2002年6月27日施行《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），2005年1月1日施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕14号，下称《司法解释一》），2019年2月1日施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，下称《司法解释二》）。
先后三部有关建设工程的司法解释对于统一法律适用、保障工程质量、规范市场行为、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用，成为市场规避法律风险和各级法院依法裁判最重要的依据。由于三部司法解释之间的时间跨度长达十八年，在此期间我国建设工程领域发生了巨大的变化，相关行政监管体制改革措施也效果显现；更重要的是，与之直接相关的我国《民法典》将于2021年1月1日施行，最高院清理、合并相关司法解释工作已经展开。因此，结合准确贯彻执行《民法典》和《建筑法》修改，研究最高院相关司法解释的调适，已被提上所有关心、关注建设工程法制推进的专业律师的重要议事日程。
一、建设工程合同效力应是最高院调适相关司法解释的重点。
合同效力问题是民事法律关系最为重要的问题之一，合同是否有效也是人民法院在案件审理时所必须面对的法律问题。即将施行的《民法典》对现行《合同法》的相关条款已作调整，《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”，第154条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。除了前述总括性条款，《民法典》针对具体合同类型还在《合同编》作出了专门的效力规定。
合同效力的重要性也体现在了司法解释的条款安排中，无论是《司法解释一》还是《司法解释二》，合同效力条款都放在了首当其冲的位置。《司法解释一》第一部分有关合同效力的直接规定条款共有七条，包括第1条“建设工程施工合同无效的情形”、第2条“合同无效，工程验收合格的处理原则”、第3条“合同无效，工程验收不合格的处理原则”、第4条“违法转包、分包合同的处理原则”、第5条“施工中取得资质的，按有效处理”、第6条“垫资原则按有效处理”、第7条“劳务分包与工程转包”。《司法解释二》第一部分有关合同效力的直接规定条款共有四条，包括第1条：“背离中标合同实质性内容的判断标准”、第2条“未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效”、第3条“合同无效损失赔偿的认定”、第4条“出借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任”。两部司法解释的其它部分也有关于合同效力的相关条款，例如《司法解释一》第10条“解除合同后的处理原则”、第16条“工程价款的计算标准”第3款，以及《司法解释二》第11条“多份合同均无效时参照实际履行的合同结算”、第19条“工程质量合格主张价款优先受偿权”，都与合同效力有关。
根据行政主管部门出台的一系列管理新规定，两部司法解释对合同效力问题作出相应调整与时俱进。以黑白合同这一疑难问题为例，《司法解释一》第21条规定为“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但《司法解释二》对此进行了明确修订，不必然以“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，而是以“中标合同实质性内容”为依据，以另行订立的合同是否变更了中标合同的实质性内容、是否对当事人就实质性内容享有的权利义务造成了较大变化为标准，以诚实信用原则和公平原则为准绳，赋予法官自由裁量权。根据《招标投标法》第46条关于当事人在中标后“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，《司法解释二》第1条第二款规定“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，把当事人签订黑白合同中的实质性造价变动上升为合同无效的规定，其实质是根据市场操作的实际情况，从司法角度对黑白合同中最重要的的造价实质性变动做出的新规定。
当前，伴随着《民法典》即将于2021年1月1日正式施行，建设工程合同的主要法律依据已在《民法典》总则部分和《合同编》第十八章《建设工程合同》发生了重要的调整和变化，最高院施工合同司法解释的相应清理和调整也势在必行。
二、工程总承包对合同效力的影响应列入司法解释清理重点。
虽然两部司法解释关于合同效力的条款占据了相当的篇幅，但直接涉及到工程总承包合同效力的规定目前却是空白，这一情况在两部司法解释清理合并的工作过程中应引起关注，并予以调整。
1、本次司法解释清理合并工作增加工程总承包合同效力条款的必要性。
工程总承包概念虽然在我国相关法律、法规及政策性文件出现的时间很早，但是大规模地推广和应用却是近些年来的事情。由于在司法实践中出现的次数相较于施工合同有数量级的差距，各地各级人民法院对于工程总承包合同的性质认定也并不统一。仅就合同性质而言，现实当中有认定为建设工程合同、建设工程施工合同、承揽合同甚至于买卖合同的各种情况，这对于统一裁判标准、维护当事人合法权益其实是不利的。当前，伴随着工程总承包项目的实施过程，相关的争议和纠纷已并不鲜见，合同各方在参与诉讼、化解争议的过程中很快就会发现相关法律法规并未能完全跟上行业发展，特别是没有对应的工程总承包合同司法解释，于是在诉讼过程中是否能引用最高院施工合同相关司法解释就成为了大家关注和讨论的焦点问题之一，本次清理合并工作理应对此做出回应。
2、工程总承包合同属于建设工程合同类型且其中包含施工阶段是增加相关条款的前提。
对于工程总承包合同的性质，《民法典》第791条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”因此，对照住建部、国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称住建部《管理办法》）第3条对于工程总承包的定义：“承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”，以及原铁道部《铁路建设项目工程总承包办法》（下称原铁道部《管理办法》）、交通运输部《公路工程设计施工总承包管理办法》（下称交通部《管理办法》）的相关规定，将工程总承包合同定性为建设工程合同，且工程总承包中包含施工阶段应当是确实无疑的，这是相关司法解释清理合并工作增加相应合同效力条款的前提。
3、不应将工程总承包模式与传统的施工合同完全区分。
其实，对于是否能够在工程总承包合同争议纠纷中适用现行的施工合同司法解释，现实当中有两种截然不容的观点：一种观点认为，这些司法解释都非常清晰地写明是施工合同司法解释，而工程总承包合同显然不可能与施工合同划等号，因此工程总承包合同纠纷当然是不适用施工合同司法解释的，而应当以《建筑法》、《合同法》或正式施行后的《民法典》当中关于工程总承包合同的专门规定作为依据，如果争议纠纷中出现的问题没有对应的专门规定，则适用建设工程合同、承揽合同的条款或者关于合同的普遍性条款；另一种观点认为，施工阶段是工程总承包模式当中最为重要的阶段之一，从我国现有的实践情况及相关部门规章来看，缺少施工阶段的工程总承包模式完全不成为主流，而一旦涉及施工阶段，工程总承包合同当中即完全有可能包含施工阶段条款，这部分条款在诉讼过程中理应适用最高院施工合同司法解释，现实当中也不乏总承包合同因为绝大多数为施工阶段条款而被法院认定为建设工程施工合同的案例。显然，第二种观点更符合司法实践需求，即不能把工程总承包合同与施工合同司法解释割裂开来，在法律法规和最高院司法解释缺乏对工程总承包模式专门规定的情况下，如果开展司法解释及相关批复的清理合并工作，可以对其中与工程总承包密切相关的部分作出相应的规定或进行调整，以响应行业内对如何解决新模式法律问题和化解纠纷争议的迫切需要。
三、清理司法解释对工程总承包合同效力作相应规定的建议。
既然工程总承包模式已经在国内大规模推广，成为了主流的工程实施组织方式之一，且由于工程总承包合同相关问题而产生纠纷争议已然不可避免，其中首当其冲的就是合同效力问题。相较于施工合同仅仅对应单一阶段，工程总承包合同涵盖了设计、采购、施工等阶段，对其效力的认定“牵一发而动全身”，如果不统一认定标准，对于行业发展和依法裁判无疑都是很不利的。为此，就司法解释清理对工程总承包合同效力作相应规定，建议做如下三点主要完善工作。
1、建议将施工合同司法解释的范围扩大至“建设工程合同”。
我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施合同”，显然，工程施工合同仅是建设工程合同中的一种。最高院之所以多次对建设工程施工合同纠纷出台专门的司法解释，很大程度上是因为在施工阶段有三个“最多”的特点：投入资金最多、参与方及人员最多、矛盾争议最多，这三个“最多”尤其是矛盾争议最多的特点在司法实践中的突出表现就是多年一直快速增长的施工合同纠纷案件数量。但是，由于施工合同仅仅是建设工程合同的类型之一，无论是已经施行多年的《合同法》第272条，还是即将施行的《民法典》第791条，都明确规定了发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。也就是说，《司法解释一》、《司法解释二》对于整个建设工程合同领域而言其着眼点是较为限定的，这在之前工程总承包模式尚未大规模推广的时候表现并不明显，因为工程项目在勘察和设计阶段纠纷争议的数量相对很少，到了施工过程和施工后阶段才是案件数量“井喷”的时候。在工程总承包模式成为工程组织实施转型升级的主流模式后，由于工程总承包合同相较于单纯的施工合同结构更为复杂、价格也更高，原来单单针对施工合同的司法解释在现实需求面前很可能将面临不敷使用的情况，因此把施工合同司法解释的范围扩大至“建设工程合同”以适应行业新情况应是大势所趋，势在必行。
2、法律对于工程总承包资质规定是合同效力条款的调整基础。
关于企业资质与合同效力之间的关系，相关规定集中在《司法解释一》第1条“建设工程施工合同无效的情形”、第5条“施工中取得资质的，按有效处理”、第7条“劳务分包与工程转包”以及《司法解释二》第4条“出借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任”，其中又以《司法解释一》第1条“建设工程施工合同无效的情形”最为重要，该条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。前述条款对于维护行业正常秩序、保证工程质量安全起到了重要作用。但在工程总承包模式逐渐铺开的今天，企业资质与工程总承包合同效力的关系成为新的问题，市场多次出现直接提问：工程总承包没有资质或者超越资质能否可以作为适用《司法解释一》第一条的情形？
对此，建议在对施工合同司法解释清理合并的工作中将工程总承包企业资质及合同效力认定的事项纳入到调整范围，且相关条款不宜直接认定缺少或超越资质则合同即为无效，而是应综合考虑是在相关规定出台前还是出台后、竣工前是否取得满足项目条件的双资质、发包方是否最终变更了发包模式等情况后进行综合认定，方能兼顾到法律规定和现实情况。具体而言，有如下三点主要理由：
第一，法律对建筑企业包括工程总承包企业从业资质有强制规定。
《建筑法》第13条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，该法第26条又规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。这是《司法解释一》第1条确认企业没有施工资质或者超越施工资质承揽工程合同应根据《合同法》第52条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效的最主要法律依据，该规定在《民法典》中变更为其第153条。
《建筑法》上述规定是对于整个行业资质要求的规定，住建部《管理办法》已在第10条第一款对工程总承包企业提出了更为具体的双资质要求：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”。除此之外，其他部门规章也都有相应的双资质要求，原铁道部《管理办法》第15条规定“工程总承包单位的基本条件：一、工程总承包单位必须具有与工程总承包建设项目相适应的资质……”；交通部《管理办法》第6条规定“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体……”。因此，工程总承包企业的双资质要求是各种类型工程总承包项目的必要前提之一，也与工程总承包合同效力认定的资质规定直接相关。
第二，应考虑到在工程总承包模式不同阶段的规定对企业资质要求为“单资质”或“双资质”的不同处理。
早在2016年，住建部就发布了《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号），对于工程总承包的资质问题，该意见明确了“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩”，当时提出的是“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”即单资质。
2017年2月，国务院办公厅发布了《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），强调要“加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”此后，工程总承包模式的推广和应用过程大大加快，各地文件都对工程总承包企业资质进行了相应的阐述，其中主要有两种方式，一种是单资质，仅要求设计或者施工资质即可；另一种是双资质，要求同时具备设计和施工资质。虽然住建部《管理办法》在经过广泛征求意见和深思熟虑后，最终确定了工程总承包企业应当具备双资质。问题是：此前在一些地方以单资质条件承揽到的项目已经或很快就要进入结算阶段，纠纷争议也可能随之发生。在这种情况下，如果直接认定单资质企业所签订的总承包合同无效，既与当时的实际情况相悖，也不利于合同双方的实际公平，在补充调整相关条款时同样应纳入考虑和权衡的范围。
第三，建设工程五方责任主体已实行多年的情况下，设计、施工双资质企业数量相对匮乏的现实情况同样也不容忽视。
虽然工程总承包的概念早已有之，但不可否认的是，我国目前的建设工程管理体制仍然是以建设工程五方责任制为大框架，这在《建筑法》这部行业基本法中已经得到了较为充分的体现，企业资质的取得和行政部门的管理也以此为基础，设计单位和施工单位的界限较为分明，企业资质条件也以单资质为主流。在工程总承包推进如火如荼的情况下，行业内仍然还要面对双资质企业较为匮乏的境况。虽然工程总承包企业大规模推广已经有了一段时间，设计和施工企业之间，特别是大的成规模的企业之间的合并重组也在稳步推进，但双资质企业从数量到质量完全满足整个市场的要求仍然有待时日。为此，行政监督管理部门在进行立法工作和实际管理时也有针对性地进行了考虑，无论是住建部《管理办法》还是交通部《管理办法》，都规定了可以采用联合体的形式投标，这其实也是为全面双资质提供一定的缓冲期，对两部司法解释的清理合并工作中增设工程总承包合同的效力条款同样有参考价值。
3、是否取得建设工程规划许可证对工程总承包合同效力的影响也建议纳入司法解释的合并清理工作范围。
由于今年3月1日施行的住建部《管理办法》对于工程总承包企业或者联合体承揽项目双资质的明确要求，业界向资质对工程总承包合同效力的影响这一问题投入了更多的关注度。其实，除了企业资质，相关企业同样关注是否取得建设工程规划许可证与工程总承包合同效力之间的问题。之所以如此关心，很大程度上也是因为《司法解释二》第2条有专门规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。
但是，《司法解释二》第2条并未直接明确工程总承包项目未取得建设工程规划许可证的情况下合同效力是否无效，这就需要在本次司法解释清理合并工作中进行补充。建议对此可补充规定为：“发包人依法采取工程总承包模式发包，根据法律规定在发包时尚不具备办理建设工程规划许可手续的，不应以未取得建设工程规划许可手续而认定工程总承包合同无效，但发包人在工程竣工前取得该规划许可手续。”作出该表述的出发点在于：
第一，无论是住建部《管理办法》还是各地正在施行的办理建设工程规划许可证的规定，都未将该证作为工程总承包发包的前提。
住建部《管理办法》第7条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包……”，这一规定对于企业投资项目和政府投资项目的发包阶段和条件进行了区分,但并没有把办理建设工程规划许可证作为工程总承包发包的前提。
目前各地正在施行的规定，包括了北京市住建委和规土委《关于在本市装配式建筑工程中实行工程总承包招投标的若干规定(试行)》(京建法〔2017〕29 号)第4条、浙江省住建厅《关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》第4点以及其他地方的类似规定或文件中，同样不以办理建设工程规划许可证作为工程总承包的发包条件。因此,发包人进行工程总承包项目发包的前提是完成可研、方案设计或者初步设计,实践中也是在可研报告、方案设计或者初步设计获批后就可以进行发包,办理建设工程规划许可证并不包括在工程总承包项目进行发包的前提范围之内。
第二，根据《城乡规划法》，工程总承包项目在建设前取得建设工程规划许可证即不影响工程总承包合同的效力。
《城乡规划法》第64 条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”，因此，在项目进行建设前取得建设工程规划许可证就是合法的，并不影响合同效力。住建部《关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第5 条规定：“对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形,按以下规定处理:(一)以书面形式责令停止建设；不停止建设的,依法查封施工现场；(二)以书面形式责令限期改正;对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的,同时责令其及时取得建设工程规划许可证……”很明显，《城乡规划法》第64 条的“建设前”实际就是指“施工前”。
综合以上两点，建议在《司法解释二》第2条有关建设工程规划许可证的规定可补充为“发包人依法采取工程总承包模式发包的，根据法律规定在发包时尚不具备办理建设工程规划许可手续的，不应以未取得建设工程规划许可手续而认定工程总承包合同无效，但发包人应在工程竣工前取得该规划许可手续。”
当前我国工程承发包新模式的试行和推广工作正如火如荼，工程总承包作为其中最典型的模式获得更高的关注度，而工程总承包合同是否有效则直接关系到各方主体的切实利益。因此，在最高院两部司法解释清理合并工作中针对资质和建设工程规划许可证是否影响合同效力作出明确规定可谓是正当其时。
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